Диверсії у справах про банкрутство

Ольга Льодіна, арбітражний керуючий

Я добре пам’ятаю свою першу судову справу. Мова йшла про стягнення заборгованості з одного з Обленерго. Справа була досить заплутана, але нарешті я отримала постанову Вищого господарського суду України, якою позитивне для мого роботодавця рішення залишено без змін. Однак… відразу після відкриття виконавчого провадження воно було зупинено на підставі п. 8 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження». Я почала чекати на оголошення про порушення справи про банкрутство. Його не було. Періодичні дзвінки до інформаційного центру відповідного господарського суду з’ясували наступне. Господарським судом порушується справа про банкрутство «мого» боржника, потім з невідомих причин провадження припиняється, але буквально на наступний день справа про банкрутство порушується іншим кредитором. Здивував мене тоді проміжок часу між порушення справи й припиненням провадженням, адже норми Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” (далі – Закон) відводить на час підготовчого засідання зовсім невеликий відрізок часу.

Пізніше я неодноразово представляла в справах про банкрутство інтереси боржників, ініціюючих у конкурсних кредиторів, інших учасників провадження у справі про банкрутство.

В даній статті пропоную розглянути механізми затягування справи про банкрутство у варіанті порушення справи за ініціативою дружнього кредитора, коли боржник й ініціюючий кредитор підігрують один одному і прийнято рішення не доводити справу до публікації оголошення про порушення справи про банкрутство.

а). ухвали, оскарження яких передбачено ч. 1 ст. 106 Господарським процесуальним кодексом України (далі – ГПК) і які не підпадають під ухвали, визначені ч. 3 ст. 106 ГПК, тобто разом з апеляційною скаргою передаються матеріали справи в оригіналі;

б). ухвали, оскарження яких передбачено ГПК або Законом, але відповідно до ч. 3 ст. 106 ГПК у разі подання апеляційної скарги на такі ухвали місцевого господарського до суду апеляційної інстанції передаються лише копії матеріалів, необхідних для розгляду відповідної скарги;

в). ухвали, оскарження яких не передбачено ні ГПК, ні Законом. Відповідно до ч. 2 ст. 106 ГПК у разі подання апеляційної скарги на такі ухвали, місцевий господарський суд має повертати її заявнику, про що постановляє ухвалу, яка не підлягає оскарженню.

Насамперед скажу кілька загальних слів про оскарження ухвал в справі про банкрутство.

Відразу уточню, що під оскарженням я маю на увазі оскарження як до апеляційної, так і касаційної інстанцій. Враховуючи, що відповідно до змін до ГПК від 07.07.2010 р. неоднакове застосування норм процесуального права не може бути підставою для подання заяви про перегляд Верховним Судом України судових рішень господарських судів (ст. 111-16 ГПК, додатково див. постанову ПВГС України від 11 жовтня 2010 року № 2 «Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ2 Господарського процесуального кодексу України») оскаржити ухвали в справах про банкрутство до Верховного Суду України неможливо.

Відповідно до ч. 4 ст. 106 ГПК подання апеляційних скарг на ухвали місцевого господарського суду не перешкоджає продовженню розгляду справи цим судом. Та на практиці подання скарг на ухвали часто унеможливлює подальший розгляд справи.

Сторони, розпорядник майна, які були присутні в судовому засіданні, або яким направлялася ухвала поштою, обмежені в часі строком на апеляційне та касаційне оскарження. Поновити такий строк на суттєвий термін вкрай важко. Тут саме час згадати, що правом оскарження судових рішень згідно зі статтею 1 Закону наділені також інші учасники справи про банкрутство: особа, яка уповноважена акціонерами, учасниками товариства з обмеженою чи додатковою відповідальністю, що володіють більш як половиною статутного капіталу товариства, Фонд державного майна України, державний орган з питань банкрутства, представник органу місцевого самоврядування, представник працівників боржника, права яких порушено таким рішенням (див. п. 11 Постанови пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 р. № 15 «Про судову практику в справах про банкрутство». Як приклад, наведу випадок з власної практики. Суд призначив розпорядника майна підприємства, в якому державна частка була відсутня. Майже через півроку Департамент з питань банкрутства подає касаційну скаргу на ухвалу про призначення розпорядника майна (це було до внесення змін в ГПК від 07.07.2010 р.). Вищий господарський суд України (далі - ВГС України) строк поновив, призначив судове засідання. Щоправда, в судовому засіданні ми дізналися, що скарга була відкликана, однак справу в результаті було зупинено на кілька місяців.

1.1.1. Однією з ухвал, що підлягає оскарженню з передачею матеріалів до вищих інстанцій, є ухвала про передачу справи за підсудністю (п. 4 ч. 1 с. 106 ГПК).

Відповідно до приписів ст. 15 ГПК, яка кореспондується з ст. 6 Закону, справи про банкрутство розглядаються господарським судом за місцезнаходженням боржника. Але чинне законодавство не вимагає при поданні заяви про порушення справи про банкрутство подання документів, що підтверджують місцезнаходження боржника. Більш того, відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону повинна містити лише… поштову адресу боржника.

Таким чином, можна подати заяву про банкрутство боржника в господарський суд, на який не розповсюджується територіальна підсудність щодо конкретного боржника (оскільки є сприяння боржника, варто вказати псевдореквізити в договорі, або «отримати» листа від боржника з повідомленням про зміну місця знаходження; щоправда, якщо ви подаєте документи виконавчого провадження, рішення суду, суддя може звернути увагу на неспівпадіння).

Часто в ухвалі про порушення справи суддя вимагає від заявника або боржника документи, з яких видно юридичну адресу боржника (витяг або виписка з ЄДРПОУ, довідка статуправління, свідоцтво про державну реєстрацію, статут тощо). Якщо такі документи не були витребувані судом, після відкриття провадження боржник подає клопотання про передачу справ за підсудністю. При цьому він може «забути» подати підтверджуючі документи, як можна «забути», «не встигнути підготувати» і документи, що витребовуються ухвалою суду. Суддя, скоріш за все, буде змушений відкласти засідання для отримання документів, що підтверджують місцезнаходження боржника. Пересвідчившись, що справа не підсудна даному господарському суду, суддя направить справу за встановленою підсудністю, про що винесе ухвалу, яка підлягає оскарженню.

1.1.2.1. Відповідно до ст. 79 ГПК суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Такою справою може стати, наприклад, справа про визнання договору, який покладено в основу вимог ініціюючого кредитора. Щодо необхідності зупинення справи про банкрутство в такому випаду ВГС України наголошував в п. 4 свого оглядового листа від 25.03.2002 р. № 01-8/339.

В справі про визнання договору недійсним також бажано застосовувати різні механізми затягування справи, а тим часом провадження по справі про банкрутство буде зупинено. Однак зазначу, що при винесенні ухвали про зупинення справи на зазначеній підставі, скоріш за все розгляд паралельної справи займе більше часу аніж оскарження ухвали про зупинення у справі про банкрутство. Але, враховуючи, що в житті все буває і розгляд паралельної справи може з якихось причин скоротитися, вважаю, що не варто гребувати також оскарженням ухвали про зупинення у справі про банкрутство на підставі ч. 1 ст. 79 ГПК.

Щодо зупинення справи на підставі ч. 1 ст. 79 ГПК цікавим є наступний момент. У п. 13 інформаційного листа ВГС України від 11.04.2005 р. № 01-8/344 «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році» зазначається, що «іншим судом», про який йдеться у зазначеній нормі ГПК, є будь-який орган, що входить до складу судової системи України згідно із статтею 3 та частиною 1 статті 18 Закону України «Про судоустрій України», а також створений відповідно до закону арбітраж (третейський суд)».

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про третейські суди» третейський суд може утворюватися для вирішення конкретного спору (суди ad hoc). Відповідно до ст. 12 зазначеного закону третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди. Третейська угода може містити як вказівку про конкретно визначений третейський суд, так і просте посилання на вирішення відповідних спорів між сторонами третейським судом. Відповідно до ст. 33 Закону України «Про третейські суди» розгляд справ третейським судом не обмежений будь-якими строками, якщо інше не встановлено регламентом третейського суду або третейською угодою.

Таким чином, в договорі, на якому ґрунтуються вимоги ініціюючого кредитора, можна зробити арбітражне застереження (укласти третейську угоду) і в «своєму» третейському суді розглядати спір про розмір заборгованості боржника перед ініціюючим кредитором або про недійсність договору протягом тривалого часу.

Більш того, зверну увагу на те, що якщо зупинення справи на підставі ч. 2 ст. 79 ГПК (призначення господарським судом судової експертизи; надсилання господарським судом матеріалів до слідчих органів; заміни однієї з сторін її правонаступником внаслідок реорганізації підприємства, організації) є правом суду, то ч. 1 вказаної статті має імперативну вказівку.

Багато хто не звертає увагу, що припинення справи на підставі ч. 1 ст. 79 ГПК може мати місце не лише при наявності паралельної судової справи. На питання: «Чи повинен місцевий господарський суд зупиняти провадження у справі у разі оскарження в апеляційному порядку окремого процесуального документа? Якими є процесуальні дії місцевого господарського суду в такому випадку?» в п. 16 інформаційного листа «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році» від 11.04.2005 № 01-8/344 ВГС України відповів: «У разі оскарження в апеляційному порядку ухвал суду першої інстанції останній, надсилаючи одержану апеляційну скаргу або подання разом зі справою відповідному апеляційному господарському суду (частина 3 статті 91 ГПК), одночасно виносить ухвалу про зупинення провадження у даній справі на підставі частини 1 статті 79 ГПК. З цього приводу див. абзац другий підпункту 3.8 пункту 3 роз'яснення президії ВГС України від 18.09.97 № 02-5/289 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»«. Щоправда, в зазначеному підпункті роз'яснення президії ВГС України від 18.09.97 № 02-5/289 вказується, що надіслання судом матеріалів справи до апеляційної інстанції може бути (а отже необов’язково є – авт.) підставою для зупинення ним позовного провадження або провадження у справі про банкрутство. Відзначу, що на практиці часто місцеві суди в даному випадку нехтують винесенням ухвали про зупинення. Однак, якщо вже така ухвала винесена є сенс її оскаржити.

Питання судової експертизи врегулювано в ГПК статтею 41. В Законі експертиза загадується в ч.1 п.7 ст.11 Закону. Пропоную трохи зупинитися на питанні чи є відмінності між цими експертизами і як це може вплинути на питання зупинення справи на підставі п.1. ч. 2 ст. 79 ГПК.

1.1.3.1. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства. Проведення такої експертизи згідно з Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз, затвердженою наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 № 144/5), доручається судовим експертам науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, що не працюють у державних спеціалізованих установах.

Судова експертиза в справі про визнання банкрутом до моменту публікації оголошення згідно з ч. 5 ст. 11 Закону може бути призначена, наприклад, з метою встановлення суми заборгованості боржника перед ініціюючим кредитором (щоправда, іноді суди виходять з позиції, що така необхідність може мати місце лише у випадку відсутності рішення суду або виконавчих документів щодо стягнення заборгованості з боржника на користь ініціюючого кредитора - див., наприклад, постанову ВГС України від 16 листопада 2005 р. № 72/14б-05), в зв’язку з необхідністю спеціальних знань в області економіки при вирішенні питання про наявність чи відсутність ознак неплатоспроможності боржника (див., наприклад, постанову ВГС України від 06 жовтня 2009 р. № Б-24/90-09. Застережу, що в окремих своїх постановах ВГС України вказує, що приймаючи ухвалу підготовчого засідання господарський суд не може вимагати для з'ясування законності вимог кредитора висновок судової економічної експертизи, оскільки заявником мають бути подані належні докази в підтвердження безспірності вимог (див, наприклад, постанову ВГС України від 24 листопада 2009 р. № Б-24/86-09).

ВГС України в своїх постановах виходить з позиції, що у випадку призначення судової експертизи й доручення її проведення судовому експерту, суд має всі підстави зупинити провадження у справі (див, наприклад, постанову ВГС України від 20 жовтня 2009 р. Б-24/85-09).

Згідно з ч.1 п.7 ст.11 Закону для визначення фінансового становища боржника в підготовчому засіданні суду чи під час розгляду справи про банкрутство суддя може призначити експертизу За дорученням суду така експертиза проводиться державним органом з питань банкрутства із залученням для її проведення спеціалістів у встановленому порядку. Багато суддів притримуються думки, що зазначена експертиза не є судовою, оскільки має певні відмінності від судової експертизи і в разі призначення експертизи господарським судом в порядку ч.7 ст.11 Закону , провадження зупиненню не підлягає.

Обґрунтування в такому випадку приблизно наступне. Експертиза щодо фінансового становища боржника призначена господарським судом в порядку п.7 ст.11 Закону призначається не в позовному провадженні, а в процедурі банкрутства боржника, тобто не є у розумінні вимог ст.ст.41,42 ГПК судовою експертизою. Висновки спеціалістів в даному випадку мають характер рекомендацій господарському суду, виключно якому в даному випадку належить право прийняття рішення про введення процедури ліквідації боржника. Висновки оцінюються господарським судом в порядку ст.43 ГПК, та не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Отже, немає підстав для зупинення провадження у справі про банкрутство. Крім того, призначення комплексної (економічної та оціночної) експертизи фінансового становища боржника не перешкоджає проведенню підготовчого засідання та подальшого розгляду справи. Такої думки притримувався ВГС України зокрема у своїх постановах від 01 серпня 2007 р. № Б15/211-06, від 21 червня 2005 р. № 32/216б.

Можна відзначити, що підхід суддів до вирішення питання чи повинна зупинятися справа у разі призначення експертизи в порядку п.7 ст.11 Закону, відрізняється в залежності від регіону суду. Так, серед ухвал, в яких це питання вирішується позитивно, багато ухвал господарських судів Луганської, Харківської та Донецької областей.

По-перше, часто суд, призначаючи таку експертизу, крім всього іншого просить державний орган з питань банкрутства також здійснити аналізу наявності (відсутності) ознак фіктивного, приховуваного банкрутства або доведення до банкрутства підприємства боржника. В цьому ракурсі при реалізації «міжсобойчика» варто замислитись чи не несе вам така експертиза певної загрози. Попередньо рекомендую вивчити Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджені наказом Міністерства економіки України від 19 січня 2006 р. № 14.

По-друге, іноді державний орган з питань банкрутства відмовляється готувати на запити суду висновки про наявність ознак приховуваного, фіктивного банкрутства або доведення до банкрутства щодо підприємств, у статутному фонді яких частка державної власності не перевищує 25%. Наприклад, така позиція державного органу з питань банкрутства знайшла своє відображення в постанові Господарського суду Полтавської області від 03.06.2010 р. № 23/29, ухвалі Господарського суду Волинської області від 25.08.2010 р. № 7/172-Б. Відмова державного органу з питань банкрутства може стати підставою для подання клопотання про призначення судової експертизи, а як було зазначено вище, питань щодо можливості зупинення справи при призначенні судової експертизи менше.

Нагадую, що зупинення справи на підставі ч. 2 ст. 79 ГПК є правом суду, а не обов’язком. Однак, навіть якщо суд не скористається правом не зупинити провадження у справі на підставі призначення експертизи, таке призначення вже є досягнення у справі затягування процесу, оскільки наслідком буде як мінімум відкладення розгляду справи (оголошення перерви) для формулювання питань та до отримання висновків експерта.

Продовження буде...