Диверсії у справах про банкрутство (ч.2)

Ольга Льодіна, арбітражний керуючий

Продовження...

Початок читайте за лінком foliant.in.ua/articles_id_14.html

1.1.4. Ще однією підставою зупинення провадження у справі є надсилання господарським судом матеріалів до слідчих органів.

Найчастіше мова йде про кримінальні справи, що порушуються за статтями 218-221 Кримінального кодексу України. В ухвалі Господарського суду Дніпропетровської області від 07.10.08р. по справі № Б15/63-08 взагалі зазначено: «Провадження у справі про банкрутство завжди передбачає наявність в діяннях (діях/бездіяльності) посадових осіб боржника та/або кредиторів складу злочину». Але суд може направляти матеріали справи для проведення перевірки й з інших питань, наприклад, законності дій арбітражного керуючого, посадових осіб боржника, дотримання інтересів кредиторів та держави, законності порядку реалізації майна, підроблення документів тощо.

Але часто суд лише виносить окрему ухвалу щодо необхідності проведення перевірки щодо наявності ознак злочину, направляє її відповідному правоохоронному органу і продовжує розгляд справи. Також слід відзначити, що порушення кримінальної справи не зупиняє розгляд справи про банкрутство. Окрім того, особи, що розігрують «міжсобойчки» часто не виявляють бажання спілкуватися з правоохоронними органами. Звичайно, якщо ви певні, що підроблення документів (чи інший склад злочину) не мало місце, нічого не заважає подати відповідне клопотання до суду про направлення матеріалів справи до слідчих органів. Питання чи задовольнить суд таке клопотання і чи зупинить на цій підставі справу.

1.1.5. П. 3 ч. 2 ст. 79 ГПК передбачає зупинення провадження на підстав заміни однієї з сторін її правонаступником внаслідок реорганізації підприємства, організації. Однак, в справі про банкрутство можливість затягування справи на підставі п. 3 ч. 2 ст. 79 ГПК вкрай невелика.

У випадку повідомлення суд про реорганізацію кредитора суд, як правило, продовжує розгляд справи, а після затвердження судом реєстру конкурсних кредиторів вносить своєю ухвалою зміни в реєстр кредиторів.

Щодо реорганізації боржника зазначу наступне. Ухвалою про порушення справи про банкрутство, як правило, суд вживає заходів щодо забезпечення вимог кредиторів шляхом заборони посадовим особам боржника проводити реорганізацію боржника. Окрім того, п. 1.4. Роз’яснення ВГС України № 02-5/289 від 18.09.97 р. зазначено, що у справах про визнання боржника банкрутом процесуальне правонаступництво боржника неможливе. У разі його ліквідації або реорганізації до порушення справи про банкрутство кредиторові слід відмовити у прийнятті заяви про визнання такого боржника банкрутом (пункт 3 статті 62 ГПК), а якщо ліквідація або реорганізація підприємства боржника відбулася після порушення провадження у справі, його слід припинити на підставі пункту 6 статі 80 ГПК.

1.2. Тепер торкнемося питання чи варто оскаржувати ухвали, при оскарженні яких до суду апеляційної інстанції передаються лише копії матеріалів, необхідних для розгляду скарги (ч. 3 ст. 106 ГПК).

Серед таких ухвал, які можна оскаржити в процедурі банкрутства, зокрема, ухвала про вжиття заходів щодо забезпечення вимог (ч. 1 ст. 12 Закону), ухвала про скасування або зміну заходів щодо забезпечення вимог кредиторів (ч. 3 ст. 12 Закону), ухвала про призначення розпорядника майна (ч. 1 ст. 11 Закону). Щоправда, дуже часто на практиці в справах про банкрутство кілька видів таких ухвал, що підлягають оскарженню, оформлюються однією ухвалою.

Відповідно до ч. 3 ст. 106 ГПК подання апеляційних скарг на такі ухвали не буде мати наслідком затягування справи. Але тут хочеться нагадати про положення, закріплене в ст. 20 ГПК України, відповідно до якого суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участь в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю. Варто зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 17 ГПК якщо після відводу суддів неможливо розглянути справу в господарському суді, до підсудності якого відноситься справа, то така справа передається до господарського суду, найбільш територіально наближеного до цього господарського суду. Якщо ви не зацікавлені в розгляді вашої справи в суді першої інстанції одним і тим же суддею протягом всього провадження рекомендую звернути увагу на зазначене положення.

Не слід, однак, розраховувати на стопроцентну ефективність такого заходу. По-перше, відповідно до п. 4 роз’яснень ВГСУ № 02-5/289 від 18.09.97 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України» у разі скасування апеляційною або касаційною інстанцією ухвал, які не стосуються суті спору (як-от про передачу справи за підсудністю, про забезпечення позову, про зупинення провадження у справі, про залишення позову без розгляду, окремої ухвали), справи може бути передано у встановленому порядку на розгляд суддів, якими винесено відповідні ухвали. По-друге, незадоволення відводу судді оскарженню не підлягає (див., наприклад, постанову ВГС України від 15 червня 2010 р. № 15/81). Тому мають місце оскарження не відмов в задоволенні відводу, а судових рішень на підставі того, що вони прийнятті суддею, у якого були підстави заявити самовідвід, тобто справа розглянута у незаконному складі суддів, що відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 104 ГПК це є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду (див., наприклад, постанови ВГС України від 16 червня 2009 р. № 24/93-б, від 20 січня 2009 р. № 23/551-б).

Для затягування розгляду справи про банкрутство сторони часто оскаржують всі ухвали у справі (про відмову в задоволенні клопотань, призначення слухання, зобов’язання учасників вчинити певні дії тощо). З метою боротьби з таким процесуальними диверсіями ВГС України та Верховний Суд України надавали різні роз’яснення (п. 9 інформаційного листа ВГС України № 01-8/155 від 13.02.2002 р., інформаційний лист Верховного Суду України від 17 січня 2005 року № 3.2.-2005, рекомендації президії ВГС України від 19.07.2010 № 04-06/113 «Про внесення змін і доповнень до деяких роз’яснень президії Вищого арбітражного суду України і президії Вищого господарського суду України» тощо). 07.07.2010 р було внесено зміни до ГПК, відповідно до яких на підставі ч. 2 ст. 106 ГПК у разі подання апеляційної скарги на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, місцевий господарський суд повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу, яка не підлягає оскарженню. Але не все так просто.

Підґрунтя для оскарження ухвал, оскарження яких не передбачено ні ГПК України, ні Законом можемо віднайти в п. 2.6 Рекомендацій Президій ВГС України від 04.06.2004 № 04-5/1193, в якому сказано: «Сама лише відсутність у Законі та ГПК України прямих вказівок на можливість оскарження ухвал, які суттєво впливають на права та обов'язки учасників провадження та введення тих чи інших процедур банкрутства, не може бути підставою для повернення чи відмови у прийнятті апеляційних та касаційних скарг, які оформлені відповідно до вимог господарського процесуального законодавства, при відсутності прямої заборони в Законі на їх оскарження».

Також обґрунтовувати можливість оскарження таких ухвал можна рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2010 від 28 квітня 2010 р. в якому зокрема зазначається: «Аналізуючи ці норми Кодексу у взаємозв'язку з пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України, Конституційний Суд України дійшов висновку про можливість апеляційного оскарження судового рішення у випадках, коли закон не містить прямої заборони на таке оскарження». Щоправда, в зазначеному рішенні мова йде про норми Цивільного процесуального кодексу України. Однак, в деяких своїх постановах ВГС України посилається на це рішення (див., наприклад, постанови ВГС України від 16 червня 2010 р. № 29/38пн, від 14 липня 2010 р. № 15/39пд, від 27 липня 2010 р. № 26/8, 27 липня 2010 р. № 5020-6/018-5/074). Але є кілька постанов, прийнятих після 07.07.2010 р., в яких ВГС України висловлює думку, що рішенням № 12-рп/2010 в господарському процесі керуватися не слід (див. постанови ВГС України від 06 вересня 2010 р. № 40/109-10, від 16 вересня 2010 р. № 28/109-10, від 12 жовтня 2010 р. № 2/86-10.

Відкладення розгляду справи та перерва в засіданні, як правило, дає менше часу, аніж зупинення провадження у справі або оскарження ухвал, однак затягування розгляду на відносно невеликі проміжки часу також допомагає нам досягнути визначену мету.

В ст. 77 ГПК наведено невичерпний перелік обставин, за яких суд відкладає розгляд справи. Обставини, за яких оголошується перерва, ГПК не визначає взагалі. На практиці перерва може оголошуватися з метою вирішення клопотань, поданих учасниками судового процесу.

Слід відзначити, що у постанові Верховного Суду від 20.06.2004 р. у справі за позовом ЗАТ КБ «ПриватБанк» до ТОВ «Москвич» щодо застосування приписів ст. 77 ГПК зазначається, що аналіз наведених положень усіх частин ст. 77 ГПК показує, що після перерви продовжується теж судове засідання з тим же самим судовим складом суду. Передача справи іншому складу суду є неправомірною. Можете мати це на увазі, коли будете шукати приводи для оскарження ухвал.

2.1. Згідно з ст. 77 ГПК обставинами, за яких суд відкладає розгляд справи, визначено неподання витребуваних доказів та необхідність витребування нових доказів. Як правило, ухвалою про порушення провадження суд від сторін вимагає подання певного списку документів. Іноді неподання таких документів може слугувати підставою для відкладення розгляду справи.

Звичайно, треба самим діяти щоб створювалась необхідність витребування доказів. Наведу кілька прикладів.

2.1.1. Якщо ви не дуже обмежені в часі, можна подати заяву про банкрутство, зазначити в ній документи, додані до заяви, але не прикласти їх. Відповідно ж до п. 3.3 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України № 02-5/289 від 18.09.97 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України», якщо у позовній заяві є посилання на докази, що підтверджують викладені обставини, але самі докази до позовної заяви не додані, таку заяву не можна повертати з посиланням на статтю 63 ГПК. У цьому випадку суддя у процесі підготовки справи до розгляду ухвалою витребовує ці докази від позивача чи відповідач. А потім ще довго можна не доносить документи (див, наприклад, ухвали та постанови по справі № 05-5-49/31124, 28/169-б). Але ви ризикуєте, що заяву буде повернуто на тій підставі, що до заяви не додано зазначених в заяві доказів. І неправомірність повернення на такій підставі ви будете доводити в апеляції, де, втім, ви маєте непогані шанси.

2.1.2. Також боржник може засумніватися в повноваженнях особи, що підписала заяву або видала довіреність на її підписання (мовляв, у мене є лист ініціюючого кредитора, в якому він повідомляє, що керівник підприємства змінився) і подати клопотання про витребування документів, що підтверджують повноваження. Можна у якості обґрунтування додатково проводити п. 3.3 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України № 02-5/289 від 18.09.97 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України»: «Якщо господарський суд має сумніви стосовно наявності у особи, яка підписала позовну заяву, відповідних повноважень, він у процесі підготовки справи до судового розгляду витребує у позивача докази на підтвердження таких повноважень.». Наполягайте на витребуванні таких документів так, як це має суттєвий вплив на подальший розвиток справи. В зазначеному вище пункті нижче знаходимо: «Що ж до підстав повернення позову, зазначених у пунктах 1 і 3 статті 63 ГПК, то у разі їх виявлення після прийняття позовної заяви позов, з урахуванням конкретних обставин, підлягає залишенню без розгляду згідно з пунктом 1 або пунктом 3 статті 81 ГПК, або ж провадження зі справи припиняється відповідно до пункту 3 статті 80 ГПК».

Але пам’ятайте про те, що у разі неподання таких доказів суд виносить ухвалу про залишення позову без розгляду (п. 3.3 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України № 02-5/289 від 18.09.97 р.).

2.1.3. Відповідно до частини 2 статті 11 Закону до дати проведення підготовчого засідання боржник зобов'язаний подати в господарський суд та заявнику відзив на заяву про порушення справи про банкрутство. На практиці такий відзив часто подається в самому судовому засіданні. Відзив боржника може містити заперечення щодо суми заборгованості. Наприклад, боржник може стверджувати, що незадовго до порушення справи про банкрутство він частково погасив заборгованість перед ініціюючим кредитором. Але при цьому… забути подати підтверджуючі документи.

Також боржник може вимагати подання ініціюючим кредитором оригіналів документів, копії яких додано до заяви про порушення справи про банкрутство, уточнення розрахунків тощо.

2.2. Готуючи заяву про порушення справи про банкрутство ініціюючий кредитор може навмисно викласти її або хоча б кілька речень заяви російською мовою (інша буде занадто кидатися у вічі). А боржник потім подасть клопотання про відкладення розгляду для надання заявнику можливості викласти заяву державною мовою. В обґрунтування можна посилитися на ст. 3 ГПК України та ч.1 ст.21 Закону України «Про мови в Українській РСР», згідно з якою: «Арбітражне провадження у справах з участю сторін, які знаходяться на території Української РСР, здійснюється українською мовою» та рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008р. по справі № 8-рп/2008. В п. 5.1 зазначеного рішення Конституційного Суду України читаємо: «Відповідно до статті 124 Конституції України Конституційний Суд України та суди загальної юрисдикції здійснюють правосуддя, яке стосується конституційного, адміністративного, господарського, кримінального та цивільного судочинства. Ці види судочинства є процесуальними формами правосуддя та охоплюють порядок звернення до суду, процедуру розгляду судом справи та ухвалення судового рішення», а в п 5.2: «Державною мовою здійснюються ведення судового процесу, складання судових документів та інші процесуальні дії і відносини, що встановлюються між судом та іншими суб'єктами на всіх стадіях розгляду і вирішення адміністративних та цивільних справ».

2.3. Підставою відкладення справи може стати необхідність проведення аудиту боржника. В ч.10 ст. 11 Закону вказується, що в ухвалі про порушення справи про банкрутство суд може зобов'язати боржника подати аудиторський висновок або провести аудит. На практиці суд може зобов’язати провести аудит і після порушення справи про банкрутство. Якщо у боржника немає для цього коштів, господарський суд може призначити проведення аудиту за рахунок кредитора лише за згодою останнього. Так, підставою для проведення аудиту може бути, наприклад, часткове погашення заборгованості боржником після вступу в силу рішення суду про стягнення коштів з боржника, на підставі якого порушено справу про банкрутство (див., наприклад, постанову ВГС України від 25 грудня 2007 р. № 2-6/3186-2007). Проведення аудиторської перевірки як правило розглядається підставою для відкладення розгляду або оголошення перерви в засіданні.

На практиці зустрічаються часто випадки, коли особа, яка заявила клопотання про проведення аудиту, після задоволення такого клопотання неодноразово просить суд відкласти наступне судове засідання, оскільки висновок аудитора ще не готовий (див., наприклад, ухвалу Господарського суду Харківської області від 07 жовтня 2009 р. у справі № Б-50/16-09).

Зазначу, враховуючи те, що проведення аудиту є відносно недешевою справою, що може розтягнутися у часі, часто суди вважають недоцільним проведення аудиту середніх та малих підприємств.

2.4. Також з метою затягування судового розгляду може бути застосовано механізм, згідно з яким подається заява в порядку ст. 52 Закону, а потім ліквідатор «знаходить» майно боржника. Відповідно до ч. 6 ст. 52 Закону за клопотанням ліквідатора у разі виявлення ним майна відсутнього боржника, визнаного банкрутом, господарський суд може винести ухвалу про припинення процедури ліквідації, передбаченої цією статтею, і переходу до загальних судових процедур у справі про банкрутство, передбачених цим Законом.

Однак слід не забувати, що суд здебільшого виходить з того, що докази відсутності боржника за місцем його знаходження повинні бути надані заявником господарському суду на момент порушення справи про банкрутство, за спрощеною процедурою, яка передбачена ст. 52 Закону, а єдиним належним доказом цього може слугувати витяг з ЄДРПОУ про наявність запису про відсутність юридичної особи боржника за її місцезнаходженням. При взаємодії з боржником та державним реєстратором такий запис можна забезпечити. Для цього державний реєстратор надсилає майбутньому боржнику на підставі ч. 12 ст. 19 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» повідомлення щодо необхідності подання державному реєстратору реєстраційної картки. Далі боржник слідкує за своєю поштою та відмовляється прийняти лист державного реєстратора, переконавши поштаря, що адресат вибув. На підставі ч. 14 ст. 19 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» державний реєстратор вносить до Єдиного державного реєстру запис про відсутність боржника за його місцезнаходженням.

Однак застосування зазначеного механізму ускладнює подання заяви про банкрутство з порушенням правил територіальної підсудності. Тож вирішуйте як ви будете узгоджувати ці питання.

2.5. Іноді розгляду справи відкладається (оголошується перерва) на таких підставах як: подання клопотань про відкладення розгляду справи в зв’язку з неможливістю з’явлення сторін, клопотання про колегіальний розгляд справи (ст. 4-6 ГПК), заяви про відвід судді (ст. 20 ГПК), клопотання про фіксування судового процесу технічними звукозаписувальними засобами (ст. 4-4 ГПК). Щоправда, часто такі способи виявляються не ефективними, а лише нервують суддю. Загалом, проявляйте креативність та знаходьте підстави для відкладення розгляду, а краще створюйте їх самі.

2.6. Відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону суддя у підготовчому засіданні виносить ухвалу, якою зобов'язує заявника подати до офіційних друкованих органів у десятиденний строк за його рахунок оголошення про порушення справи про банкрутство. Як ми пам’ятаємо, на початку статті ставилася мета не довести справу до публікації оголошення про порушення справи про банкрутство.

Заявник може не виконувати зазначену вимогу суду, або ж подавати оголошення з помилками, або публікувати оголошення в неофіційних виданнях. Суд буде повторно зобов’язувати заявника подати оголошення для чого буде змушений відкладати судовий розгляд. Так можна робити аж доки суд не скористається ч. 13 ст. 11 Закону і не залишить заяву про порушення справи про банкрутство без розгляду на підставі невиконання заявником вимог ухвали господарського суду щодо публікації оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство.

Однак рекомендую обережно поводитися з цим способом затягування. В свій час, коли я представляла інтереси кредитора, щодо якого вже була порушена іншим кредитором справа про банкрутство і яка затягувалася таким чином, я сама дала необхідне оголошення. Суд був змушений розглядати заяви конкурсних кредиторів.

Якщо ж ви вирішили, що вичерпали всі можливості затягування справи і оголошення не уникнути, саме час відкликати заяву про порушення справи про банкрутство на підставі ст. 10 Закону і… швидко подавати заяву від імені іншого дружнього кредитора.